Luis Gracia Martín
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza

RESUMEN: En este trabajo, su autor lleva a cabo,
en primer lugar, una descripción de los caracteres
típicos del actualmente denominado Derecho penal
del enemigo, así como también de los fines que le
asignan sus defensores. A continuación, realiza una
breve exposición del anclaje histórico iusfilosófico
y teórico-político que podría avalar al Derecho
penal del enemigo, desde la sofística griega hasta la
filosofía moderna, y de este modo pone de relieve
que el tratamiento penal diferente de los enemigos
es una constante histórica. Tras la exposición del
paradigma en torno al cual se construye el Derecho
penal del enemigo, que consiste en la negación de la
condición de personas a determinados individuos, el
autor concluye con un rechazo de aquél a partir de
la idea de que el destinatario del Derecho penal es el
hombre empírico y no la persona normativa, y de la
consideración de que tales regulaciones no son
compatibles con la exigencia del respeto a la
dignida d humana.

PALABRAS CLAVES: Ciudadano, enemigo,
persona, individuo, no-personas, Derecho penal del
ciudadano, Derecho penal del enemigo, Derecho,
pena, coacción, inseguridad cognitiva, peligrosidad,
exclusión, guerra, persona normativa, hombre
empírico, libertad ética, dignidad humana.

I
En los últimos años, la doctrina del Derecho penal dirige su mirada a ciertas regulaciones
del Derecho positivo que parecen diferenciarse del Derecho penal general en virtud de
determinadas características peculiares, las cuales motivarían o podrían motivar su agrupamiento
e individualización como un particular corpus punitivo que podría identificarse con
la denominación “Derecho penal del enemigo”. Desde una perspectiva general, se podría
decir que este Derecho penal del enemigo sería una clara manifestación de los rasgos
característicos del llamado Derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia
expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar, formalmente, a una ampliación
de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria,
a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización o relajación y, con
ello, a un menoscabo de los principios y de las garantías jurídico-penales liberales del
Estado de Derecho1. Independientemente de la cuestión de si hay base suficiente para
identificar en el Derecho positivo un específico y diferenciado corpus legal punitivo
contra enemigos, lo cierto es que la doctrina penal presta hoy cada vez una mayor
atención a los diversos aspectos y problemas que plantearía ese "Derecho penal del
enemigo" en cuanto concepto doctrinal y polític o-criminal que habría sido introducido
con ese carácter en el discurso penal teórico actual por Jakobs ya, aunque de un modo
aún muy difuso, en 1985, y el cual ha sido desarrollado y perfilado con posterioridad
por él mismo y por un sector de la doctrina alemana que le sigue o que parte de presupuestos
y de planteamientos próximos a los del gran penalista alemán2. En la doctrina,
sin embargo, este Derecho penal del enemigo ha encontrado un rechazo mayoritario en
cuanto discurso teórico doctrinal y en cuanto planteamiento político criminal3. No
obstante, parece reconocerse por todos la existencia real de un corpus legal de enemigos
en el Derecho penal y procesal penal de la actualidad4 que, obviamente, es objeto
de crítica y de rechazo por la doctrina mayoritaria contraria al discurso doctrinal del
Derecho penal del enemigo5.
En este momento inicial, y antes de pasar al fondo de la exposición de mis consideraciones
sobre el Derecho penal del enemigo, me parece de interés realizar la siguiente
observación preliminar. No creo que me aleje demasiado de la realidad si digo que la
expresión “Derecho penal del enemigo” suscita ya en cuanto se pronuncia determinados
prejuicios motivados por la indudable carga ideológica y emocional del término
“enemigo”. Este término, al menos bajo el prisma de determinadas concepciones del
mundo (democráticas y, sobre todo, progresistas), induce ya desde el principio a un
rechazo emocional de un pretendido Derecho penal del enemigo, y no sin razón,
cuando volvemos la mirada a la experiencia histórica y actual, y desde ella contemplamos
el uso que se ha hecho y que aún se hace actualmente del Derecho penal en
determinados lugares. En efecto, la experiencia histórica demuestra con demasiada y
clara contundencia cómo los regímenes polític os totalitarios (generalmente criminales)
etiquetan y estigmatizan precisamente como “enemigos” a los disidentes y a los
discrepantes6, y cómo aquéllos dictan leyes nominalmente penales que, sin contenido
alguno de justicia, establecen más bien dispositivos y mecanismos de “guerra” contra
los etiquetados como enemigos. Al respecto, sobran las palabras cuando se piensa, por
ejemplo, en el Proyecto de ley nacionalsocialista sobre el tratamiento de los extraños a
la comunidad7, o en la denominada expresamente “Ley de represión de la masonería y
el comunismo”, de 29 de marzo de 1941, promulgada en España por la dictadura
fascista de Franco. A la vista de estas reales experiencias, pues, no debe parecer nada
extraño que la carga emocional que conlleva la etiqueta de “enemigo” predisponga ya a
un rechazo de un Derecho penal del enemigo en sociedades que, como es el caso de la
actuales sociedades occidentales, se configuran, al menos en un sentido formal, como
democráticamente estructuradas y que están vertebradas por los valores de la libertad,
de la tolerancia y de la igualdad8.
Un debate y una indagación acerca de este denominado Derecho penal del enemigo,
por consiguiente, no podría plantearse, ni tendría sentido, en relación con la legislación
de un régimen totalitario. En los regímenes de este tipo, se puede decir que en realidad
toda la legislación está prendida por una antorcha de guerra contra enemigos. Estas
legislaciones, a mi juicio, no pueden ser partícipes de la idea del Derecho y desde el
punto de vista material no se les debe poder reconocer otro rango que el de meros
dispositivos de coacción. Por otro lado, si es cierto —y, a mi juicio, lo es— que, como
observa Elías Díaz, no es lo mismo Estado con Derecho que Estado de Derecho9, en
los Estados totalitarios no puede reconocerse a ningún Estado de Derecho. El debate
sobre un Derecho penal del enemigo, pues, sólo puede plantearse y tiene sentido en
relación con el Derecho de sociedades democráticas que reconocen y garantizan
derechos y libertades fundamentales y que depositan el poder en auténticos Estados de
Derecho10. Ahora bien, es evidente que en este contexto nada resuelve sobre el problema
un rechazo puramente emocional, históricamente fundado, de toda pretendida
diferenciación de algunos miembros de la sociedad como “enemigos”. De lo que se
trata es de indagar sobre si en las sociedades democráticas existen realmente, es decir,
objetivamente, tipos de comportamiento antisocial de tales características que fuercen a
su diferenciación no sólo en el plano de la fenomenología social sino sobre todo en el
de los modos de hacerles frente y de tratar a sus autores, si ello, en caso de ser afirmado,
indicaría como adecuada una diferenciación asimismo de un Derecho penal específico,
de características especiales y con reglas diferentes de las del Derecho penal
ordinario, y en el caso de que a esto se contestara también afirmativamente, si ese
Derecho penal especial podría legitimarse en el Estado de Derecho y en tal caso cuáles
serían sus límites y las reglas específicas por las que debería regirse. Claro que la
respuesta a todas estas preguntas irá de la mano de la respuesta al interrogante que debe
emerger ya en el punto inicial, y que no es otro que el relativo a la nada evidente
cuestión de si realmente existen “enemigos”, y en el caso de que existan, el relativo a la
delicada y peligrosa cuestión de la determinación tanto de quiénes podrían ser encuadrados
en semejante status como de quiénes tendrían competencia para llevar a cabo
semejante determinación11.

                                      II
Para Jakobs sí habría individuos que tendrían que ser diferenciados como enemigos,
y esa diferencia se establecería con respecto a los ciudadanos. Por esta razón individualiza
y distingue a un Derecho penal del enemigo y lo contrapone al Derecho penal del
ciudadano12, si bien últimamente quiere relativizar dicha contraposición mediante una
presentación del uno y del otro como “tipos ideales” que difícilmente aparecen en la
realidad en estado puro, pues, según él, en el Derecho penal del ciudadano existirían
elementos del Derecho penal del enemigo y, viceversa, en éste último también habría
elementos del primero13.
El Derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas,
que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la
simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que partic ipan
desde su status de ciudadanos14, es decir, en su condición de sujetos vinculados a y
por el Derecho. El delito de un ciudadano “no aparece como principio del fin de la
comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable”15, y por
ello, concluye Jakobs, “el Estado moderno ve en el autor de un hecho —de nuevo, uso
esta palabra poco exacta— normal, … no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a
un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la
norma y que por ello es llamado —de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no
como enemigo)— a equilibrar el daño en la vigencia de la norma”16. Esto es así cuando
el autor, a pesar de su hecho, ofrece garantías de que se conducirá a grandes rasgos
como ciudadano, es decir, “como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento
jurídico”17. Por ello, en principio, “un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del
Derecho también al criminal”, pues éste, por un lado, “tiene derecho a volver a arreglarse
con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como
ciudadano”, y por otro lado, “tiene el deber de proceder a la reparación, y también los
deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad”18.
Diferentes de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los enemigos.
Estos son individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su
incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un
modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima
seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este déficit por
medio de su comportamiento19. Las actividades y la ocupación profesional de tales
individuos no tienen lugar en el ámbito de relaciones sociales reconocidas como
legítimas, sino que aquéllas son más bien la expresión y el exponente de la vinculación
de tales individuos a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y
que está dedicada a actividades inequívocamente “delictivas”. Este es el caso, por
ejemplo, de los individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotráfico,
de tráfico de personas, etc. y, en general, de quienes llevan a cabo actividades típicas
de la llamada criminalidad organizada. Como aclara Silva Sánchez, “el tránsito del
‘ciudadano’ al ‘enemigo’ se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad,
la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas
estructuradas” y “en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo
concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad a la que habría que
hacer frente de un modo expeditivo”20.
Ciertamente, las actividades de tales individuos se concretan generalmente en la
comisión de hechos delictivos contra bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal,
como asesinatos, lesiones, daños, extorsiones, etc., pero no son estos hechos los que
constituyen la base de las regulaciones del Derecho penal del enemigo, pues en cuanto
tales, los mismos en nada difieren de los realizados incidentalmente por los ciudadanos
vinculados a y por el Derecho. Los datos concretos que sirven de base a las regulaciones
específicas del Derecho penal del enemigo son la habitualidad y la profesionalidad
de sus actividades, pero sobre todo su pertenencia a organizaciones enfrentadas al
Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones21. Por otro
lado, estas circunstancias fundamentarían respecto de los comportamientos de estos
individuos un significado adicional de “negación frontal de los principios políticos o
socio-económicos básicos de nuestro modelo de convivencia”22, y, por ello, representarían
“peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad”23, o quebrantos de
normas “respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son
especialmente vulnerables, más allá de las lesiones de bienes jurídicos de titularidad
individual” 24. En definitiva, pues, los enemigos son individuos que se caracterizan,
primero, por que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y
persiguen la destrucción de ese orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por su
especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que tales individuos no ofrecen
garantías de la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal25, es decir,
su comportamiento ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes
en la sociedad26. Dicho de otro modo: “si ya no existe la expectativa seria, que tiene
efectos permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal —
determinado por derechos y deberes—, la persona degenera hasta convertirse en un
mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello
significa, para el caso de la conducta cognitiva, la aparición del individuo peligroso, del
enemigo”27.
Puesto que la existencia de enemigos en el sentido descrito es un hecho real, y puesto
que la falta de seguridad cognitiva existente con respecto a ellos —esto es, el peligro
que los mismos representan para la vigencia del ordenamiento jurídico— es un problema
que no puede ser resuelto con el Derecho penal ordinario (del ciudadano) ni
tampoco con medios policiales, de ahí resulta la necesidad —que no tiene ninguna
alternativa posible 28— de configurar un Derecho penal del enemigo diferenciado en sus
principios y en sus reglas29. Jakobs considera necesaria esta diferenciación de un
Derecho penal del enemigo precisamente para poder mantener la vinculación del
Derecho penal general a la noción del Estado de Derecho30. “Quien no quiere privar al
Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de
Derecho” —dice— “debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los
terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar Derecho penal del
enemigo, guerra refrenada”31. Y ya que “no todo delincuente es un adversario por
principio del ordenamiento jurídico”, entonces “la introducción de un cúmulo —
prácticamente inabarcable ya— de líneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo
en el Derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho”32.
Por todo ello, y para poder seguir manteniendo un tratamiento del delincuente como
persona jurídica33 con arreglo al Derecho penal del ciudadano, la tarea —apenas
comenzada— que compete aquí a la ciencia es la de identificar las reglas del Derecho
penal del enemigo y separarlas del Derecho penal del ciudadano34.
En realidad, este llamado Derecho penal del enemigo sería uno que se apartaría de
los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la reafirmación del ordenamiento
jurídico o de la norma infringida conforme a la ideología de la llamada actualmente
prevención general positiva, de la prevención general de intimidación y de la prevención
especial rehabilitadora o de reinserción social. Se trataría más bien de una legislación
de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único fin sería su exclusión e inocuización35.
El fin principal del Derecho penal del enemigo es la seguridad cognitiva. En
él no se trata ya —como sucede en el Derecho penal general— de la conservación o
mantenimiento del orden, sino de la producción en el entorno de condiciones soportables
por medio de las cuales sean eliminados todos aquéllos que no ofrecen la garantía
cognitiva mínima que es necesaria para poder ser tratados como personas36. El Derecho
penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se
justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no-personas, y conceptualmente hace
pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se
teme de ellos37. “El Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes
jurídicos, [mientras que] el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de
libertad”38. Mediante el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con
ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos,
es decir, combate peligros39, y, por ello, en él “la pena se dirige hacia el aseguramiento
frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”40.
La particular y distinta finalidad del Derecho penal del enemigo tiene que dar lugar
también, por fuerza, a una diferencia en sus principios constitutivos y en sus reglas
operativas con respecto al Derecho penal del ciudadano. En concreto, en el Derecho
penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del Derecho penal
de la normalidad41. Estos principios y reglas propios del Derecho penal del enemigo
vendrían impuestos por el significado de las circunstancias fácticas que caracterizan la
actividad y la posición del enemigo frente a la sociedad y se configurarían como
instrumentos adecuados al fin de la prevención del peligro que representa el enemigo,
el cual sólo se puede alcanzar mediante su vencimiento o eliminación en la guerra
desatada entre él y el Estado, y mediante su inocuización42.
Para hacer frente a los enemigos se recurre en las sociedades modernas a regulaciones
de características tales que permitirían identificarlas como típicas de un Derecho
penal del enemigo43. 1) Una primera manifestación de éste está representada por
aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que sólo tienen el carácter de
preparatorios de hechos futuros44. Estos tipos toman como base los datos específicos
de abandono permanente del Derecho y de amenaza permanente a los principios
básicos de la sociedad (falta de seguridad cognitiva) y su contenido ya no es la comisión
de hechos delictivos concretos y determinados, sino cualquier conducta informada
y motivada por la pertenencia a la organización que opera fuera del Derecho. Mediante
tales tipos se criminalizan conductas que tienen lugar en un ámbito previo a la comisión
de cualquier hecho delictivo en razón de la falta de seguridad cognitiva que se
supone en quienes actúan de cualquier modo en dicho ámbito previo 45, o de conductas
que simplemente favorecen la existencia de una organización criminal y alimentan su
subsistencia y permanencia 46. Y así se criminalizan, por ejemplo, comportamientos de
mera colaboración con bandas u organizaciones terroristas (art. 576 CP)47 e incluso la
apología de las infracciones de terrorismo o de sus autores (art. 578 CP)48. 2) Una
segunda característica del Dereco penal del enemigo sería la desproporcionalidad de las
penas49, la cual tendría una doble manifestación. Por una parte, la punibilidad de actos
preparatorios no iría acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la
fijada para los hechos cons umados o intentados en relación con los cuales se valora
como peligroso el hecho preparatorio realizado en el ámbito previo 50. Por otra parte, la
circunstancia específica de pertenencia del autor a una organización es tomada en
cuenta para establecer agravaciones considerables y, en principio, desproporcionadas51,
de las penas correspondientes a los hechos delictivos concretos que realicen los indiv iduos
en el ejercicio de su actividad habitual o profesional al servicio de la organización52.
3) Para el caso alemán, Jakobs ve también una manifestación típica del Derecho
penal del enemigo en el hecho de que numerosas leyes penales alemanas de los últimos
años se autodenominen abierta y precisamente como “leyes de lucha o de combate”, lo
cual representaría, según él, un “paso de la legislación penal a una legislación de
combate”53. 4) Un signo especialmente relevante y significativo para la identificación
del Derecho penal del enemigo, y a la vez profundamente sensible 54, es la considerable
restricción de garantías y derechos procesales de los imputados55. Así, se pone en
cuestión hasta la presunción de inocencia, por ser opuesta a la exigencia de veracidad
en el procedimiento56, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y admis ibilidad
de la prueba57, se introducen medidas amplias de intervención de las comunic aciones,
de investigación secreta o clandestina, de incomunicación58, se prescinde del —
o se reinterpreta restrictivamente el— principio nemo tenetur se ipsum accusare59, o,
por citar sólo un exponente más, se amplían los plazos de detención policial, para el
cumplimiento de “fines investigadores”60, así como los de prisión preventiva, y en el
plano teórico se reivindica incluso la licitud de la tortura61. 5) Finalmente, y aun
cuando en la bibliografía no se hagan hasta ahora más que tímidas referencias62, no
deben perderse de vista determinadas regulaciones del Derecho penitenciario que, sin
duda, constituyen exponentes típicos del Derecho penal del enemigo. Entre ellas, cabe
mencionar las que endurecen las condiciones de clasificación de los internos63, las que
limitan los llamados beneficios penitenciarios 64, o las que amplían los requisitos de la
libertad condicional65.

                                      III
Hasta aquí, se ha mostrado que una observación de las legislaciones penales actuales,
tal y como reconoce unánimemente toda la doctrina que se ocupa del Derecho
penal del enemigo, ya sea para justificarlo, ya sea para rechazarlo, no deja lugar a
dudas sobre la existencia de regulaciones sustantivas y sobre todo procesales que
presentan los rasgos que se ven como característicos de ese Derecho penal del enemigo.
Este Derecho penal del enemigo parece tener el aval de una sólida tradición
filosófica en la modernidad, la cual es invocada como garantía antecedente de los
fundamentos legitimadores actuales del Derecho penal del enemigo66. Si bien no va a
ser posible aquí desarrollar ningún debate acerca de si es cierto que de los precedentes
históricos iusfilosóficos y de filosofía política invocados se pueden derivar las ideas
legitimadoras que quieren extraer los defensores del Derecho penal del enemigo, me
parece sumamente útil e ilustrativo exponer aquí un esbozo de dichos precedentes, y
por cierto, de alguno más de los que son invocados en el discurso del Derecho penal
del enemigo.
La consideración del delincuente como un enemigo —o más concretamente, lo que
viene a ser lo mismo: como un “tumor canceroso que debe ser eliminado del cuerpo
político”67— se puede entender presente ya en la teoría del pacto social de la sofística
griega del siglo V a. C. En el mito de Prometeo, Zeus ordena “que al incapaz de
participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad”68.
En relación con ello, Protágoras rechaza en principio cualquier sentido retributivo del
castigo y asigna a éste únicamente finalidades disuasorias y pedagógicas69. No obstante,
para quien no obedezca aun a pesar de haber sido castigado y enseñado (delincuente
habitual), propone que se le expulse de la ciudad o que se le dé muerte como si se
tratase de un incurable70. Es decir, para este caso, Protágoras propone que el castigo se
aparte de sus fines ordinarios de disuasión y educación, y que —como en el caso de los
postulados actuales del Derecho penal del enemigo— el mismo se oriente sólo a la
neutralización o inocuización del delincuente71. Por su parte, para el sofista del Anónimo
de Jámblico sólo la sumisión a la ley, o sea, el estado de legalidad, hace posible la
vida en común72. Para este sofista anónimo, el estado de legalidad es uno de los bienes
supremos, pues “una legalidad debidamente establecida origina la confianza que
produce grandes beneficios a toda la colectividad”73. El estado de ilegalidad, por el
contrario, es uno en que reinan la desconfianza y el riesgo permanente74, lo cual da
lugar a una falta la seguridad cognitiva de los comportamientos personales, y por ello,
a que los hombres experimenten el temor y el miedo75. Por esto, y puesto que “los
hombres no son capaces de vivir sin leyes ni justicia”76, a quienes no se someten a la
ley les sobreviene la guerra que conduce a la sumisión y a la esclavitud con más
frecuencia que a quienes se rigen por una recta legalidad77.
La visión del que demuestra con sus hechos que no es capaz de regirse por el Derecho,
como un individuo que, por ello mismo, tiene que ser expulsado de la sociedad,
aparece constantemente, y ya con un perfil más definido, en la filosofía ética y política
premoderna y moderna. En particular, se trata de la idea de que el delincuente, o por lo
menos determinados delincuentes, no tienen el status de ciudadano o la condición de
persona.
Rousseau, en principio, parece reconocer como “enemigos”, negándoles la condición
de personas morales o de ciudadanos, por lo menos a determinados delincuentes78.
“Todo malhechor” —dice Rousseau—, al atacar el derecho social, se convierte por sus
delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y
hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la
suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es
menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las
pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que ya no
es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por
su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como infractor del
pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así no es una
persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al
vencido”79.
En sus Fundamentos de Derecho Natural, Fichte formula la siguiente tesis: “quien
lesiona el contrato ciudadano en un punto donde en el contrato se contaba con su
prudencia, sea voluntariamente o por imprevisión, pierde estrictamente de ese modo
todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y queda completamente
privado de derechos”80. No obstante, Fichte quiere atemperar este rigor, y propone un
contrato de expiación entre todos que se convertiría en una norma para el poder
ejecutivo, y en virtud del cual todos se prometen no excluir al delincuente del Estado,
sino permitirle expiar esta pena de otra manera81. Este contrato de expiación, sin
embargo, no rige en ningún caso para el reo de asesinato intencional y premeditado,
con el cual debe procederse sin dilaciones a su exclusión absoluta82. De aquí, entonces,
resulta “el tratamiento completamente arbitrario del condenado; [porque] al condenado
se le declara ser una cosa, una cabeza de ganado”83.
También Kant hace afirmaciones que apuntan a considerar a algunos individuos
como enemigos. Kant contrapone el estado de naturaleza (status naturalis) al estado de
paz entre hombres que viven juntos o entre pueblos o Estados que se relacionan con
otros84. El estado de naturaleza es un estado de guerra en el cual existe una constante
amenaza aun cuando no se hayan declarado las hostilidades. Un hombre (o un pueblo)
en estado de naturaleza me priva de la necesaria seguridad, y con esto “me está lesionando
ya, al estar junto a mí en ese estado, no de hecho (facto) ciertamente, pero sí por
la carencia de leyes de su estado (statu iniusto), que es una constante amenaza para
mí”85. Entonces, “si un vecino no da seguridad a otro (lo que sólo puede suceder en un
estado legal), cada uno puede considerar como enemigo a quien le haya exigido esa
seguridad”86, y por ello “yo puedo obligarle a entrar en un estado social-legal o a
apartarse de mi lado”87. Según Kant, la mera circunstancia de encontrarse un hombre
en estado de naturaleza le convierte en enemigo, y ello es suficiente para legitimar la
hostilidad contra él aun cuando no haya realizado una lesión de hecho, pues “la [mera]
omisión de hostilidades [por él] no es todavía garantía de paz”88.
Sin embargo, tal vez sea en Hobbes donde podamos encontrar la diferenciación de
un Derecho Penal del enemigo con perfiles tan definidos que permitirían ver una
anticipación del discurso del presente. Para Hobbes, los enemigos son individuos que
se encuentran en el estado de naturaleza, en el cual la característica más sobresaliente,
expresándolo con terminología moderna, sería la falta de seguridad cognitiva89.
Para Hobbes, el bien supremo del hombre es su propia existencia90, y en el estado
de naturaleza no está asegurada, sino en permanente peligro. Por ello, observa Welzel,
la idea central de la teoría del Derecho natural de Hobbes es la de “constituir un orden
verdadero en la tierra, que, al menos, asegure la existencia de todos”91. En efecto, la
naturaleza habría hecho a todos los hombres iguales tanto en las facultades del cuerpo
como en las del alma92. Por esta razón, en el estado de naturaleza, faltando un poder
superior que limite la libertad de los hombres, todos tienen derecho a todo93. La igualdad
natural de todos los hombres y el derecho común de todos a todo, sin embargo, es
la causa de que el estado de naturaleza sea uno de guerra de todos contra todos en que
todos los hombres se muestran entre sí como enemigos94. Por ello, “la razón sugiere
convenientes normas de paz, basándose en las cuales los hombres pueden llegar a un
acuerdo”95, es decir, a la constitución de la sociedad y del Estado. Para Hobbes, el
Estado y su Derecho —observa Welzel— cumplen su cometido esencial si son capaces
de oponer al bellum omnium contra omnes un orden que garantice la existencia de los
ciudadanos96. El Estado cumple su fin de protección, en primer término, mediante la
promulgación de leyes civiles. El fin de las leyes civiles es limitar la libertad natural de
los hombres para evitar que se hagan daño unos a otros, y para fomentar, por el contrario,
que se ayuden mutuamente y se unan contra los enemigos comunes, pues sólo de
este modo es posible la paz97.
Ahora bien, a las leyes civiles del Estado están sujetos únicamente los ciudadanos,
no los enemigos98. Con la fundación del Estado se supera el estado de naturaleza y los
individuos adquieren el status de súbditos, esto es, de ciudadanos. Sin embargo, sólo
cabrá considerar como súbditos o ciudadanos a quienes en virtud de su renuncia a su
derecho a todo y de su transferencia de algunos de sus derechos al Estado, se han
obligado a prestar obediencia a las leyes civiles del Estado99 y se sienten vinculados
por ese deber de obediencia aun cuando eventualmente puedan transgredir aquellas
leyes civiles por causas que se encuentran ancladas en la propia naturaleza del hombre.
Ahora bien, sólo con el pacto de observancia de las leyes no está garantizada la seguridad,
pues ya “se sabe por una sobrada experiencia lo poco que los hombres cumplen
sus obligaciones en virtud de sus promesas”; de ahí tiene que resultar, entonces, que
“hay que velar por la seguridad no con pactos sino con castigos”, y que sólo se habrá
garantizado aquélla de un modo suficiente “cuando toda injuria tenga castigos tales que
claramente resulte peor haberla hecho que no”100. De ahí se deduce que “toda ley civil
lleva anexo un castigo”, pues “una ley que se pueda violar impunemente es inútil”101.
Las leyes civiles, y los castigos que ellas llevan anexos para el caso de transgresión,
sin embargo, sólo son aplicables a los ciudadanos. En efecto, Hobbes distingue entre
dos ordenes legales, que serían, respectivamente, el de las leyes civiles o del Estado y
el de las leyes naturales102. Hobbes entiende que, en principio, solamente son delito los
hechos definidos como tales por la ley civil103, que los castigos que ésta lleva anejos
para el caso de su transgresión sólo se aplican a los ciudadanos 104 y que el delincuente,
también en principio, como deduce Jakobs, conserva su rol de ciudadano, esto es,
queda dentro del Derecho aun a pesar de que haya transgredido la ley civil y de que
haya sido castigado conforme a ésta105. Esto se explica porque el que comete delitos
contra las leyes del Estado lo hace por motivos diversos que pueden verse como
“normales”106 e incluso como enfermedades consubstanciales a la naturaleza del
hombre y de todas las demás criaturas vivientes107; por otro lado, también se da el caso
de que algunos actúan contra las leyes por debilidad humana aunque deseen cumplirlas108,
y en todo caso, parece que debe tenerse en cuenta que “todos los hombres eligen
por necesidad natural lo que aparece como bueno para ellos”109. Por esto, el que
infringe la ley civil es un ciudadano, y más aún, sólo los ciudadanos o súbditos pueden
transgredir la ley civil110; el castigo que se le impone conforme a dicha ley civil,
entonces, lo es en cuanto mal ciudadano111, y por este hecho no pierde ese status de
ciudadano112.
El derecho de castigar del Estado, por el contrario, ya no es adecuado ni procedente
con res pecto a los enemigos. Hobbes dice textualmente que “los castigos que están
estipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos”113. De la
ley natural que ordena perdonar las ofensas deriva que el perdón es precisamente un
modo de “conceder la paz”, pero el perdón está excluido para los enemigos, pues si la
paz “se concede a quienes perseveran en su hostilidad, ya no será entonces paz, sino
miedo”114. Hobbes tiene por enemigos a quienes mediante su renuncia al pacto general
de obediencia revelan no estar dispuestos a observar las leyes de naturaleza115 y, en la
medida en que de dicho pacto “se deriva la obligación de observar todas y cada una de
las leyes civiles”116, tampoco ninguna de estas leyes civiles. Los hechos (pecados)117
que cometen los enemigos constituyen crímenes de lesa majestad, consistentes en
dichos o hechos por los que “un ciudadano o un súbdito declara no tener ya la voluntad
de obedecer al hombre o a la asamblea que ostenta el poder supremo del Estado”118, o
bien en actos de “hostilidad contra la organización actual del Estado” y “contrarios a
una ley fundamental” 119. Por esto, aquél que tiene garantías suficientes de que los
demás observarán las leyes naturales para con él, y, no obstante, “no está dispuesto a
observarlas para con ellos, estará de hecho buscando la guerra, y no la paz y, consecuentemente,
estará buscando la destrucción de su naturaleza por la violencia”120. De
ahí resulta, entonces, que el daño que produzca el Estado a un enemigo, no puede ser
calificado ya como castigo121, sino más bien como actos legales de hostilidad por
medio de los cuales el Estado puede imponer legalmente al enemigo todo el daño que
le parezca oportuno, y esto porque “al negar su sujeción a la ley, un individuo niega
también el castigo que legalm ente ha sido determinado, y, por tanto, sufrirá las consecuencias
que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, que estará a merced de
la voluntad del representante”122. En definitiva, “a los rebeldes, traidores y demás
convictos de lesa majestad” ya no se les castiga “según el derecho civil, sino según el
natural; esto es, no como a malos ciudadanos sino como a enemigos del Estado; y no
por derecho de gobierno o de dominio, sino por derecho de guerra”123.
En Hobbes encontramos ya la mayor parte de las reglas concretas que deben configurar
al Derecho penal del enemigo y que, desarrolladas actualmente por los defensores
de tal Derecho, parecen encontrar una plasmación positiva en determinadas regulaciones
legales de nuestro tiempo. Hobbes contabiliza entre los crímenes de lesa
majestad que caen en el ámbito del derecho de guerra contra los enemigos a hechos que
suponen un claro adelantamiento de la punibilidad al estadio previo, es decir, hechos
que sólo tienen el carácter de actos preparatorios124. En efecto, como crímenes de lesa
majestad, Hobbes menciona no sólo a los actos contrarios a una ley fundamental, sino
también a los consistentes en “hacer planes”125, y a actos que muestran claramente los
caracteres típicos de la provocación para la efectiva desobediencia al soberano126. Por
otro lado, mientras que un exceso de pena no puede ser considerado ya como castigo
cuando se aplica a un ciudadano, sino que es más bien un acto de hostilidad127, en el
caso de los enemigos está justificado el daño desproporcionado128, ya que el mismo no
es infligido por vía de castigo, sino por derecho de guerra129. El castigo de ciudadanos
inocentes es contrario a la ley de la naturaleza, pero no lo es en el caso del enemigo
inocente, pues “en la guerra, la espada no hace distingos, ni tampoco los hace el
vencedor entre culpables e inocentes”; por ello, la venganza no sólo debe aplicarse al
rebelde, sino que también “a los padres [y] a la tercera y cuarta generación de descendientes
suyos que aún no han nacido y que, en consecuencia, son inocentes del hecho
por el que tienen que padecer”130. Hobbes define a lo largo de su obra determinadas
garantías procesales, como la inexistencia de un deber de acusarse a sí mismo, al padre,
a la esposa o al benefactor, la invalidez de la confesión obtenida mediante tortura131, y,
en cierto modo, la presunción de inocencia, al entender contrario a la ley de naturaleza
el castigo de un inocente132. En Hobbes, en lo que alcanzo a ver, no hay ninguna
referencia explícita a la disminución de garantías procesales para los enemigos, pero
ello tiene que ser una consecuencia necesaria si tenemos en cuenta que ésa es tal vez la
característica más pronunciada del Derecho penal del enemigo en las concepciones
actuales. En efecto, como observa Pérez del Valle, ello parece ser una consecuencia
necesaria, pues el proceso contra los enemigos no tiene como fin la imposición de una
pena, sino la venganza, y sería discutible que para una venganza en estado de guerra
fueran necesarias garantías133.

                                       IV
El recorrido que acabo de hacer por la Historia de las ideas políticas y jurídicas deja
en claro que los defensores actuales del llamado Derecho penal del enemigo disponen
de un serio aval histórico-filosófico como garantía de su doctrina. Esto no sólo parece
que debe estar fuera de discusión, sino que en realidad, si bien se mira, en la doctrina
actual del derecho penal del enemigo apenas encontramos ideas nuevas ni fundamentaciones
originales, pues casi todos los principios y reglas que se definen como propias
de aquél se encuentran ya claramente perfilados en el pasado que acabo de describir,
sobre todo en las doctrinas hobbesianas, en las cuales hallamos incluso derivaciones o
conclusiones programáticas acerca de cómo ha de configurarse un Derecho positivo del
enemigo como un Derecho de guerra. Por lo demás, la idea de que en el caso de
determinados delincuentes se trata en realidad de enemigos de la sociedad, perdura en
el último tercio del siglo XIX y primero del XX. Como es sabido, así consideraba v.
Liszt134 a los reincidentes, a los habituales y a los delincuentes por tendencia135, para
los cuales propuso la prisión perpetua o la prisión con duración indeterminada, incluso
la pena de azotes como pena disciplinaria y, en todo caso, la pérdida obligatoria y
duradera de los derechos civiles y políticos136.
Por otro lado, parece incuestionable que en la sociedad moderna existen formas de
criminalidad diferenciadas de las que, con Jakobs, podríamos denominar como “normales”
137, no solo por su alto potencial de lesividad social sino también por las características
específicas de los autores desde el punto de vista o desde la perspectiva criminológica.
Así por ejemplo, ya hace tiempo que la investigación criminológica ha
demostrado que la criminalidad económica, objetivamente, supera a la tradicional
criminalidad contra el patrimonio tanto en el grado de lesividad social138 como en la
producción de daños materiales e inmateriales139, y por otro lado el Derecho penal
económico, a la hora de definir sus contenidos, no ha podido desprenderse totalmente
de la definición de delito económico orientada al autor en perspectiva criminológica y
formulada en los años 40 del siglo pasado por Sutherland, como aquél que es cometido
“por una persona respetable y de elevado status social, en el marco de su profesión”140.
También los diversos tipos de criminalidad organizada se manifiestan como realidades
fenoménicas diferenciadas141. Además de las organizaciones terroristas, y de la criminalidad
de Estado, existe un amplio abanico de actividades delictivas que por sus
objetos podemos denominar como inequívocamente ilícitas 142, en el sentido de que se
oponen de raíz y frontalmente a valores sociales fundamentales e incluso a las estructuras
sociales básicas; piénsese por ejemplo en el tráfico de drogas, en la falsificación y
tráfico de moneda, en el tráfico de armas, de órganos humanos, de personas para la
prostitución, de niños para la adopción, de inmigrantes o en el blanqueo de capitales143.
Al margen de la elevada lesividad social que supone este tipo de criminalidad, ha de
prestarse atención sobre todo al hecho de que tales actividades son impensables sin la
utilización de sólidas redes logísticas y sin el establecimiento de eficientes estructuras
organizativas, todo lo cual hace que en un contexto de globalización como el actual, las
organizaciones dedicadas a tales actividades criminales gocen en algunos casos de
mayor poder que los Estados, o, por lo menos, que escapen al control político y jurídico
de estos144 y que, con ello, la persecución y castigo de esas actividades criminales,
como ha dicho con razón Hans-Jörg Albrecht, adolezca de un déficit crónico145.
Pues bien, si estas formas de criminalidad constituyen una permanente falta de seguridad
cognitiva, como, según parece, no puede ser negado; si la sociedad demanda
seguridad al Estado ante todos esos peligros; y si el derecho penal no puede prestarla
adecuadamente debido a ese déficit crónico de eficacia en la persecución y castigo de
sus autores; ¿estará justificada y deberá procederse con respecto a esa criminalidad a la
institución de un derecho penal especial diferenciado en sus reglas del derecho penal
común? ¿Podría legitimarse este derecho penal en una sociedad democrática y en un
Estado de Derecho? A estas preguntas ha respondido afirmativamente Jakobs, el cual,
además, no ve ninguna otra alternativa que ese Derecho especial al que denomina como
“Derecho penal del enemigo”. Pero entonces, ¿cómo se fundamenta éste?

                                         V
Para entender bien la cuestión de la fundamentación del Derecho penal del enemigo,
me parece conveniente hacer algunas precisiones. Parece que debe estar fuera de
duda que las circunstancias de la realidad fenoménica en torno a las cuales se quiere
justificar la construcción de un Derecho penal del enemigo, poseen un significado
específico y diferenciado, y que dicho significado puede ser determinante de una
valoración jurídico penal específica de tales circunstancias. Así, por ejemplo, el que un
hecho determinado se realice por un sujeto en el curso de la actividad de una organización
a la que sirve o pertenece, o el que un hecho sea realizado por un sujeto dedicado
profesionalmente a ello o que lo realiza de modo habitual, son circunstancias de
carácter objetivo o personal, según el caso, cuya valoración con criterios específic amente
jurídico–penales puede dar lugar a un juicio de mayor gravedad de lo injusto,
por ejemplo porque tales circunstancias supongan una mayor peligrosidad objetiva de
la acción o porque la comisión habitual o profesional de ciertos delitos suponga una
mayor lesividad social que el hecho aislado ocasional146, en cuyo caso estará justificada
y será conforme con el principio de proporcionalidad una agravación de la pena147.
Aunque en virtud del principio de subsidiariedad y de ultima ratio haya que partir de la
impunidad general de los actos preparatorios, esto no supone que el Derecho Penal no
pueda penar excepcionalmente algunos actos preparatorios diferenciados por su especial
peligrosidad, como es el caso por ejemplo de la conspiración, de la proposición y
de la provocación para delinquir en relación con ciertos delitos graves148; en la medida
en que los actos preparatorios punibles tengan señalada una pena inferior a la de la
tentativa del delito correspondiente y, por supuesto, a la de la consumación, su punibilidad
no será contraria al principio de proporcionalidad.
Si el llamado Derecho penal del enemigo se redujera a manifestaciones jurídicas
como las descritas, entonces es evidente que no podría objetarse nada contra él. Aquella
expresión no tendría otro valor que el de una mera descripción formal sin consecuencias
materiales, lo mismo que sucede con denominaciones como, por ejemplo,
Derecho Penal sexual, Derecho Penal de Funcionarios, o Derecho Penal laboral, etc.
Pero como ya vimos, sí parecen existir regulaciones jurídicas específicas que se apartan
de las reglas y de los principios del Derecho penal que podemos denominar ahora
como “ordinario”. La existencia, empero, de un Derecho Penal del enemigo autónomo
y diferenciado supone que el mismo debe construirse “fuera de” las fronteras que
delimitan el campo del Derecho Penal ordinario. Esto significa, entonces, que el
Derecho Penal del enemigo tiene que constituirse en referencia a algún paradigma
sustancialmente diferente al del Derecho Penal ordinario y que sus reglas sean unas
completamente diferentes a las de éste, pues de lo contrario, si fueran coincidentes, ya
no se trataría de ningún ordenamiento distinto de carácter excepcional y autónomo.
Pues bien, el paradigma en torno al cual pretenden constituir el Derecho Penal del
enemigo sus defensores se define con la idea de que a los individuos en quienes
concurran las circunstancias típicas que se han descrito más atrás, se les atribuiría la
condición de “enemigos” del sistema social, atribución que presupone la privación y
negación de la condición de personas a tales individuos y la consideración de los
mismos como no–personas. El Derecho penal “ordinario”, en cambio, se dirige a las
personas. En el Derecho Penal del enemigo, por ello, no pueden regir los principios ni
las reglas del Derecho Penal de las personas, y los enemigos, esto es, las no–personas,
no pueden invocarlos ni exigir la observancia de aquéllos en su favor. En este sentido,
no le falta razón a Cancio cuando ve a este Derecho penal del enemigo como un
Derecho penal de autor149.
Según Jakobs, con el Derecho penal del enemigo se trata de combatir a individuos
que en su actitud, por ejemplo en el caso de delitos sexuales, en su vida económica, por
ejemplo en el caso de la criminalidad económica, o mediante su incorporación a una
organización, por ejemplo en el caso del terrorismo o en la criminalidad organizada, se
han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del
Derecho, es decir, que no ofrecen la garantía cognitiva mínima que sería necesaria para
su tratamiento como personas150. Pues “un individuo que no admite ser obligado a
entrar en un estado de ciudadanía” —dice Jakobs— “no puede participar de los beneficios
del concepto de persona”151. En el mismo sentido se pronuncia Lesch, discípulo de
Jakobs. Según él, sólo en la medida en que el individuo acepta el orden social constituido
adquiere el status de persona, y si no lo acepta se convierte en una criatura
animal, y, en consecuencia, el ordenamiento carece de razones para defender sus
intereses152. Por todo ello, dice Jakobs, la reacción del ordenamiento jurídico frente a
esta criminalidad se caracteriza por que no se trata en primera instancia de la compensación
de un daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro153
cuya fuente son los individuos que rechazan el status de ciudadano y se encuentran y
permanecen en el estado de naturaleza. Ahora bien, éste es un estado de ausencia de
normas, es decir, de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva, de modo que
quien gana la guerra determina lo que es norma, y quien pierde ha de someterse a esa
determinación154. Por lo tanto, dice Jakobs, “el Derecho penal conoce dos polos o
tendencias de sus regulaciones; por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se
espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la
estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado
muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad”155.
La privación y la negación de la condición de persona a determinados individuos, y
con ello la atribución a ellos de la condición de enemigos, constituye, pues, el paradigma
y el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo como un ordenamiento
punitivo diferente, excepcional y autónomo con respecto al Derecho penal ordinario, de
la normalidad o del ciudadano. “Los enemigos” —afirma sin ambages Jakobs— “son
actualmente no-personas (Unpersonen)”156. Esta privación y negación de la condición
de persona a determinados individuos sólo resulta posible en la medida en que se
reconozca que la cualidad de persona, esto es, la personalidad, no es, en principio, algo
dado por la naturaleza, sino más bien —y así parece que tiene que ser aceptado y
reconocido— una atribución normativa, ya sea de carácter moral, social y/o jurídico157.
En este sentido, pues, dice Dal Lago, “una persona existe sólo en tanto que su ‘humanidad’
no ha sido revocada o anulada”158.
Aunque pueda parecer verosímil la afirmación de Portilla de que la columna vertebral
del modelo sistémico aplicado por Jakobs y por sus seguidores para la construcción
del concepto doctrinal del Derecho penal del enemigo, pudiera radicar en la
noción de persona elaborada por Luhmann159, me parece preciso adoptar precauciones
ante semejante afirmación. Es cierto que para Jakobs, como para Luhmann, existiría,
por un lado, una tajante separación entre el individuo, entendido como sistema psíquico
que opera mediante la conciencia, y la sociedad, entendida como sistema que opera
mediante la comunicación160, de tal modo que la consciencia y la comunicación siguen
cada una sus reglas propias e independientes161; y por otro lado, la persona, diferente
del sistema psíquico, constituiría el puente que permite la conexión o el acoplamiento
entre los sistemas psíquicos (conciencias) y los sociales (comunicaciones)162. Sin
embargo, el mismo Jakobs ha tenido a bien aclarar expresamente, en primer término,
que las consecuencias que puede tener la diferenciación entre sistemas psíquicos y
sociales para el sistema jurídico, se encuentran, no obstante, a “una enorme distancia
con respecto al Derecho penal”, y, en segundo término, que un conocimiento sólo
superficial de la teoría de los sistemas de Luhmann permite advertir rápidamente que
sus concepciones —sic.: las del propio Jakobs— “no son en absoluto consecuentes con
dicha teoría [sic.: la de Luhmann], y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las
cuestiones fundamentales”163.
Jakobs distingue entre individuos y personas164. El individuo como tal pertenece al
orden natural; es el ser sensorial tal y como aparece en el mundo de la experiencia —el
homo phenomenon en términos kantianos—, y si a los individuos humanos se los
concibe como animales inteligentes, el código por el que se conducen es el de la
satisfacción e insatisfacción conforme a las propias preferencias e intereses, o sea, sin
referencia a ninguna configuración objetiva —y, por ello, limitativa de las posibilidades
de acción— del mundo externo en que participan otros individuos 165. Servata
distantia, al individuo cabría ubicarlo en el estado de naturaleza hobbesiano, y su
conducción (conducta) tendría un carácter autorreferente en el sentido luhmaniano, es
decir, no motivada por ningún deber u obligación (heterorreferente). La persona, en
cambio, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social que se puede
atribuir —pero que también puede no atribuirse— a los individuos166. Persona es el
destino de expectativas normativas correspondientes a roles, porque ser persona
significa tener que representar un papel167. “Si toda sociedad” —dice Jakobs— “comienza
con la creación de un mundo objetivo, los partícipes de esa sociedad, es decir,
los individuos representados comunicativamente como relevantes, se definen entonces
por el hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo, es decir, al menos una
norma”168. Entonces, los individuos aparecen como personas cuando quedan definidos
por las tareas y cuando su actuar aparece como cumplimiento de deberes existentes en
interés del grupo169. Todo orden personal comienza con deberes de contribuir al
mantenimiento del grupo que existe a través del orden, y los derechos se generan allí
donde son necesarios para poder cumplir los deberes170. En conclusión, pues, la “persona”
es algo distinto de un ser humano; este es el resultado de procesos naturales, y
aquélla un producto social que se define como “la unidad ideal de derechos y deberes
que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia”171. Para decirlo con
Kant, “persona es aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles de una imputación”172.
Según esto, “sólo puede ser persona jurídico–penal, es decir autor o partícipe de un
delito, quien dispone de la competencia de enjuiciar de modo vinculante la estructura
de lo social, precisamente, el derecho”; ahora bien, de la competencia forma parte el
reconocimiento social como ciudadano pleno, y de dicho reconocimiento carecen por
ejemplo, los niños o los que padecen dolencias psíquicas173.
Si lo que define a la persona es, pues, el obrar vinculado al deber o por una obligación,
se comprende fácilmente que todo individuo que no obre de ese modo ha de
quedar excluido del concepto de persona. Ya se ha hecho referencia a los niños y a
quienes padecen dolencias psíquicas como no personas. Pero además de éstos, Jakobs
niega también dicha condición a otros individuos. Así, por ejemplo, tampoco serían
personas los jóvenes desempleados “que nunca tuvieron la oportunidad de aprender e
internalizar la conducta de una persona que es necesaria en una profesión”, pues “a
falta de deber, no son persona, y a falta de costumbre de comportarse como persona
tampoco se comportan como si lo fueran, sino que se ocupan de sus intereses exclusivamente
individuales” y además “no cabe esperar otras reacciones de no-personas”174.
A todo aquél que no se le necesita se le excluye de la obra común, y cuando entiende
esto sólo le queda ya la retirada a la mera individualidad175. Los enemigos, en el
sentido más arriba definido176, tampoco son personas para Jakobs y, por lo tanto, el
Estado no puede ni debe tratarles como tales. Pues la personalidad, como construcción
exclusivamente normativa, es irreal y sólo puede mantenerse, y por ello sólo será real,
si se da alguna corroboración cognitiva de ella, es decir, si en el cálculo sobre el
comportamiento de alguien se lo puede incluir como persona, lo cual significa que se
puede partir de su orientación con base en lo lícito y lo ilícito177. Por ello, cuando “ya
no existe la expectativa seria, que tiene efectos permanentes de dirección de la conducta,
de un comportamiento personal —determinado por derechos y deberes—, la persona
degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo
interpretado cognitivamente”, lo cual “significa, para el caso de la conducta cognitiva,
la aparición del individuo peligroso, el enemigo”178.
Ahora bien, un orden puede entenderse como “normativo” sólo en la medida en que
contempla a personas. Según Jakobs, “obtener una conducta por coacción y poder
vincular mediante obligación a realizar un comportamiento son dos cosas distintas”179.
Una secuencia regular de conducta y sanción no es por sí misma indicio de la existencia
de un orden normativo real porque puede que se trate sólo de una organización
coactiva puramente cognitiva basada sólo en la fuerza180. Sólo “si se logra que los
coaccionados se acostumbren de tal modo al orden que siguen las reglas sin tener en
cuenta las sanciones que amenazan, el orden coactivo cognitivo se ha convertido en un
orden de normas”181. Pero si esto es así, de aquí no puede resultar nada distinto a que
las no-personas tendrán que estar excluidas por fuerza del orden normativo, en concreto
de la sociedad y del Derecho. Como dice Jakobs, “quien no es persona puede ser
dirigido por amenazas y reclamos, pero no puede ser obligado por una norma”182.
Consecuentemente, y aun cuando ello no sea algo que pueda afirmarse con rotundidad,
Jakobs parece negar el carácter de “Derecho” a las regulaciones “jurídicas” de guerra
contra los enemigos. Así, cuando contrapone el Derecho penal del ciudadano al del
enemigo, aclara que “la voz ‘Derecho’ significa en ambos conceptos algo claramente
diferente”183. A diferencia de lo que ocurre con respecto a los ciudadanos, la relación
con el enemigo ya no se determina por el Derecho, sino por la coacción184. Frente al
enemigo, el Derecho penal es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra185. Pero
entonces hay que entender que quien gana la guerra determina lo que son las normas, y
que quien la pierde ha de someterse a esa determinación186. Éstas normas, empero, y a
diferencia de las que regulan la pena, ya no son Derecho con respecto al que es penado187.
Por otro lado, también el procedimiento para el tratamiento de los enemigos está
regulado jurídicamente. Pero esta regulación jurídica trata de la exclusión de los
enemigos 188. Pese a todo ello, las regulaciones del Derecho penal del enemigo tal vez
pudieran verse como “Derecho” desde el punto de vista del Estado como agente, pues
aquel ordenamiento, como afirma Jakobs —y, a mi juicio, no puede haber dudas de
que formalmente es así—, “implica un comportamiento desarrollado con base en
reglas”, y en modo alguno “una conducta espontánea e impulsiva”189.
VI
En principio, mi opinión se distancia de las regulaciones “jurídicas” que responden
a las características del Derecho penal del enemigo, y también de la doctrina que
pretende legitimarlas y sostenerlas. El Derecho penal del enemigo y el discurso teórico
que trata de fundamentarlo me parecen susceptibles de una crítica plural. Aquí, empero,
me limitaré a exponer sólo algunas reflexiones políticas y iusfilosóficas respecto del
paradigma en torno al cual se quiere configurar un Derecho penal del enemigo, es
decir, respecto de la negación de la condición de personas a los enemigos. Otro tipo de
consideraciones críticas, las dejo para una posterior y más amplia investigación sobre
este tema. No obstante, me parece conveniente exponer algunas consideraciones
previas a la crítica del discurso del Derecho penal del enemigo.
En primer lugar, creo que hay que dar la razón a Jakobs cuando afirma, casi treinta
años después de que él mismo anunciara al Derecho penal del enemigo, que lo que
cabe encontrar sobre el tema en la discusión científica actual es realmente muy poco y,
además, con tendencia a nada190. En relación con esto hay que recordar lo dicho al
principio de esta investigación: el rechazo de plano al Derecho penal del enemigo por
la doctrina mayoritaria parece explicarse sólo a partir de dispositivos emocionales
refractarios, es decir, de una sensibilidad que actualiza inmediatamente en la conciencia
la idea de que algo, simplemente, “no deber ser en absoluto”. Sobre esto, y en
relación con ciertos otros temas —algunos de los cuales bien podrían ser atraídos por el
discurso del Derecho penal del enemigo—, ha llamado ya la atención Torío. En efecto,
habría ciertos sectores en los que determinadas prácticas se valorarían ya como contrarias
a una prohibición y, por tanto, como rechazables de un modo evidente y sin
discusión posible. En estos casos, dice Torío, esta aprehensión tiene en primer término
un carácter sólo emocional y retórico, pues “el contacto del hombre con los valores es
menos cognitivo que emocional”, y ello explica que, por ejemplo, “la pena de muerte,
la tortura y las penas corporales”, dado que comprometen estruc turas valorativas
profundas, sean hechos con respecto a los cuales “se reacciona con una actitud absoluta,
pura, que consiste y se agota en la convicción de que no-deben-ser”191. En este
sentido, y en lo que alcanzo a ver, creo que nada o casi nada de lo que hasta el momento
se ha opuesto al discurso del Derecho penal del enemigo traspasa las fronteras de lo
emocional y de lo retórico192. Las cuestiones que plantea el Derecho penal del enemigo,
empero, son demasiado graves y profundas y no creo que puedan zanjarse mediante
objeciones meramente retóricas y emocionales. Por el momento, y tras su última
publicación sobre el tema193, al discurso de Jakobs hay que reconocerle no sólo una
cuidada y meticulosa coherencia, sino también una gran potencia teórica y política. Por
esta razón, y en la misma dirección que propone Torío con respecto a todo aquello que
despierta fácilmente actitudes emocionales y retóricas a causa de sus contenidos,
también respecto al tema del Derecho penal del enemigo es preciso superar tales
actitudes mediante una aproximación analítica y filosófica194.
Una primera reflexión que sugiere el discurso del Derecho penal del enemigo lleva
a interrogar por si el mismo no conduce a un callejón sin salida, como lo muestra la
siguiente argumentación que desarrollo con un valor meramente dialéctico. En efecto,
si el Derecho penal del enemigo se construye a partir del reconocimiento de sus destinatarios
como no-personas, entonces parece que habría que partir de la existencia de
esta especie de no-personas ya en la realidad previa del Derecho penal del enemigo,
pues de lo contrario sería el propio Derecho penal del enemigo el que construiría dicho
concepto de un modo completamente autorreferente y, por ello, circular195. Desde otro
punto de vista, los concretos enemigos y no-personas tendrían que estar ya identific ados
como tales también antes de la aplicación de ese ordenamiento en cada caso, pues
de lo contrario no habría modo de saber si el mismo se aplica realmente a un enemigo o
a un ciudadano, es decir, a una no–persona o a una persona. El discurso del Derecho
penal del enemigo dice encontrar ese concepto previo de no–persona que le es necesario
para poder entrar en acción, en el dato de que un individuo ha abandonado de modo
duradero el Derecho, lo cual se infiere de su habitual y reiterada dedicación a la comisión
de infracciones del Derecho. Ahora bien, si esto fuera así, no parece que precise de
ninguna demostración que ese Derecho que tiene que ser reiterada y permanentemente
infringido por el individuo en cuestión sólo puede ser el del “ciudadano”. Sin embargo,
un Derecho sólo puede ser infringido por quien sea destinatario de sus normas y, como
reconoce el discurso del Derecho penal del enemigo, sólo puede ser destinatario de una
norma jurídica una persona. Por lo tanto, aquél que infringe reiteradamente y de modo
permanente el Derecho (del ciudadano), tiene que ser por fuerza una persona. Ahora
bien, para comprobar que el individuo en cuestión ha infringido realmente el Derecho
del ciudadano habrá que someterle necesariamente a un proceso penal que obviamente
también debe seguir las reglas del Derecho del ciudadano. Esto, sin embargo, significa
que cuando el sujeto entra en el proceso lo hace con la condición de ciudadano, y, por
lo tanto, que lo hace con todos sus derechos de ciudadano y protegido por la totalidad
de las garantías del Derecho penal del ciudadano, en particular por la garantía de la
presunción de inocencia196. Ahora bien, si en el proceso se obtiene la certeza de que el
sujeto ha cometido la infracción, entonces lo que habrá de seguir a dicha comprobación
no podrá ser nada distinto a las consecuencias jurídicas del Derecho del ciudadano, por
ser éste el Derecho que ha infringido y conforme al cual se le ha juzgado. Pero entonces,
si según los postulados de la doctrina del Derecho penal del enemigo, todo el que
es juzgado por el Derecho Penal del ciudadano lo es en su condición de persona, y si la
pena que se impone al que resulta condenado por este Derecho en nada le priva de su
status de ciudadano ni de su condición de persona, los cuales conserva íntegramente a
pesar de su condena, ¿dónde puede encontrar el Derecho penal del enemigo a sus
destinatarios, es decir, a individuos que carezcan de la condición de persona y que
preexistan lógicamente a toda pretendida regulación y aplicación de tal Derecho?197
Claro que a esto se podría contestar que es justamente el proceso el que determina
finalmente la privación al individuo de su condición de persona y con ello su exclusión
de la ciudadanía y su declaración como enemigo. Sin embargo, esto para nada afectaría
a que el proceso tuviera que desarrollarse con todas las garantías propias del ciudadano,
pues desde el inicio de aquél y, al menos, hasta su conclusión mediante una sentencia
condenatoria, el imputado no puede encontrarse en ningún otro status que no sea el de
ciudadano198. Con esto se demuestra que, en principio, al Derecho penal del enemigo
sólo le es posible partir de la existencia previa de personas, y que si esto es así, entonces
los contenidos y las reglas materiales de ese Derecho no podrán ser otras distintas a
las del Derecho penal del ciudadano. La argumentación desarrollada, sin embargo, y
como he dicho al principio, no tiene más valor que el dialéctico, y por consiguiente no
puede ser acogida como decisiva en contra del Derecho penal del enemigo.
En un sentido material, una primera valoración que puede hacerse sobre las regulaciones
típicas del denominado Derecho penal del enemigo debe llevar a la conclusión
de que a las mismas no se les puede reconocer ya el carácter de Derecho. A esta
conclusión tiene que conducir ya inmediatamente, y por sí mismo, el propio paradigma
sobre el que pretende construirse semejante ordenamiento, esto es, la negación a sus
destinatarios de la condición de personas199. De acuerdo con un general convencimiento
del presente, únicamente cabe conceder el carácter de Derecho a una regulación si
ésta parte del reconocimiento del hombre como persona responsable. Como dijera
Arthur Kaufmann, el centro de gravedad y el quicio de una fundamentación jurídica no
funcionalista es el concepto de persona, pues éste constituye la medida indisponible del
Derecho correcto200. La persona responsable constituye “el polo superior, del que
pende toda teoría jurídica”, si es que quiere reconocerse al Derecho como algo distinto
a un mero ejercicio de fuerza o poder, es decir, si quiere reconocerse a aquél como un
orden que se impone en virtud de su carácter obligatorio, y no como uno que se
impone por medio de meros actos de coacción de un poder superior201. “Todo mandato,
por eso, que pretenda obligar a una persona, en tanto que norma jurídica” —dijo
Welzel— “tiene que reconocer a esta persona como persona”202. En caso contrario, la
regulación queda reducida a mera fuerza o coacción, y esto, dice asimismo Welzel,
“convierte al hombre en mero objeto de una influencia física, hace de él una cosa entre
cosas”203. Por el contrario, “el reconocimiento del hombre como persona responsable
es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar
simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho”204.
La negación del carácter de Derecho a las regulaciones del Derecho penal del enemigo,
sin embargo, no parece ningún argumento suficiente, ni mucho menos definitivo,
para privar a las mismas de legitimidad o de validez. Pues esa negación, al menos con
respecto al individuo que es penado con arreglo a dichas regulaciones, es algo que ya
ha reconocido expresamente el mismo Jakobs, como hemos comprobado al exponer
sus ideas205, y que también parecen reconocer, o por lo menos dejan abierta la posibilidad
de que así sea, quienes muestran una disposición favorable en mayor o en menor
medida a ese complejo normativo206. El problema, pues, ha de plantearse en términos
de si en una sociedad democrática y en un Estado de Derecho se puede legitimar la
existencia de un “Derecho de lucha contra los enemigos” como “complemento” del
Derecho penal207 y, por ello, como una excepción a éste que no tendrá el carácter de
“Derecho” porque el contenido de sus regulaciones será únicamente el ejercicio de la
coacción y de la fuerza. Obviamente, Jakobs responde afirmativamente a dicha cuestión
y, además, advierte que aquélla denominación “no en todo caso pretende ser
peyorativa”, entre otras cosas porque el Derecho penal del enemigo, evidentemente, no
legitima ninguna actuación espontánea e impulsiva, sino sólo actuaciones regladas208.
Con esto último, Jakobs parece querer insinuar que el Derecho penal del enemigo
podría tener un cierto carácter de “Derecho” en la medida en que sus reglas impondrían
en todo caso ciertos límites al ejercicio del poder y de la coacción estatales. Esto, sin
embargo, en nada afectaría a la comprobación ya hecha de que aquél, como el mismo
Jakobs reconoce, no sería Derecho con respecto al penado. La cuestión que permanece
en pie, y que a mi juicio es la fundamental, es si se pueden legitimar reglas de actuación
estatal que afecten a la libertad de sus destinatarios sin reconocerles como personas
y, por cons iguiente, que —como sucede con las del Derecho penal del enemigo—
permitan una actuación estatal que traspase los límites que impone la condición de
persona.
Muñoz Conde ha desarrollado una argumentación contraria que, sin duda, suscribo
en parte en sus contenidos. Según Muñoz Conde, en un Estado de Derecho democrático
y respetuoso con la dignidad del ser humano nadie puede ser nunca definido como
no persona209. Por otro lado, el Derecho penal es un sistema de imputación cuyas reglas
se fijarían en virtud del “acuerdo” de las personas que integran la sociedad “sobre los
criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado
suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de
poder imponerle una pena (o, en su caso, una medida de seguridad) y restablecer así la
vigencia del Ordenamiento jurídico conculcado por el delito”210. Ahora bien, según
Muñoz Conde, tales reglas de la imputación no pueden desvincularse de un determinado
contenido valorativo, es decir, de una determinada concepción del ser humano, de la
sociedad y del Estado211. En mi opinión, sin embargo, Jakobs no encontraría dificultades
serias para superar estas objeciones de Muñoz Conde. En primer lugar, y para
comenzar con lo último, la teoría de Jakobs es precisamente un claro exponente de la
derivación de determinadas reglas de imputación —y no de otras distintas— precisamente
de una determinada concepción acerca del hombre (éste es sólo un sistema
psíquico) y de la sociedad (nada más que un sistema de comunicaciones), concepción
que, como es sabido, infiere de una determinada teoría de sistemas. Para Jakobs no es
precisamente el hombre el sujeto del Derecho penal, sino la persona, y, por lo tanto,
sólo ésta es sujeto de la imputación. Ahora bien, la persona no está dada por la naturaleza,
sino que “es el correspondiente complejo de normas el que constituye los criterios
para definir lo que se considera una persona”212. Pero si esto es así, entonces, en la
lógica interna del discurso de Jakobs, sí es posible que aparezcan no-personas, y, de
acuerdo con dicha lógica, éstas ya no podrán ser susceptibles precisamente de imputación
jurídico-penal. Y si conforme a esa lógica los enemigos son no-personas, entonces
tampoco se les imputará ningún delito para poder imponerles una pena como consecuencia
y restablecer así la vigencia del ordenamiento jurídico. Esto está suficientemente
claro en el discurso de Jakobs. Frente a los enemigos la reacción es pura coacción,
y la finalidad de ésta es sólo el aseguramiento cognitivo ante el peligro que
representan, no la confirmación de la validez de la norma; a ellos no se les aplica
ninguna pena, sino que se les somete y excluye por medio de actos de pura fuerza o
coacción. Por otra parte, si las reglas de la imputación, como sostiene Muñoz Conde, se
constituyeran a partir del “acuerdo” de quienes integran la sociedad, nada impediría
que mediante un tal acuerdo la sociedad conviniera en negar la condición de persona a
determinados individuos y en que estos quedaran excluidos del Derecho penal, esto es,
de las reglas de la imputación jurídico-penal213. En este sentido, por lo demás, no sólo
no puede descartarse, sino que, al contrario, más bien debe suponerse la existencia real
de un tácito consenso o acuerdo social en la negación del carácter de personas a ciertos
delincuentes, esto es, en la exclusión de las reglas de imputación jurídico penal de los
individuos —en todo caso, de los etiquetados como terroristas— a los que se dirige el
discurso del Derecho penal del enemigo214.
Si la argumentación de Muñoz Conde me parece, por lo dicho, inadecuada para debilitar
el discurso de Jakobs, es porque, sin duda, aquél y éste desarrollan sus discursos
a partir de paradigmas distintos. El concepto de persona que utiliza Muñoz Conde
parece ser uno que identifica a aquélla con el hombre, con el individuo humano. El
concepto de persona que utiliza Jakobs, en cambio, y como ya se ha visto en detalle,
está por encima del ser humano, pues es sólo una construcción normativa que se
atribuye a los hombres, si bien no a todos. En la lógica del discurso de Jakobs, el
despojo de la condición de persona debe tener como consecuencia la aparición del
hombre o del individuo humano como ser existencial. Las reglas del Derecho penal del
enemigo, entonces, operan sobre el hombre, y no sobre la persona. Ahora bien, hay que
tener en cuenta que todo proceso penal y toda pena, por mucho que en su resultado
empírico afecten en mayor o menor medida al ser existencial del individuo, en primer
término inciden precisamente en la esfera de los derechos que el mismo tiene atribuidos
en cuanto persona jurídica215, los cuales resultan limitados e incluso eliminados.
Pero si esto es así, nada podría impedir que el ordenamiento jurídico privara a un
individuo de la totalidad de sus derechos y, con ello, de la condición de persona
jurídica. En tal caso, ese despojo dejaría al descubierto a la persona en cuanto hombre
o individuo en el sentido existencial. El que el Derecho penal del enemigo prive a un
individuo de su condición de persona jurídica, no significa por eso sólo que, además,
niegue a aquél su condición de hombre. En este sentido, pues, si el Derecho penal del
enemigo, a pesar de todo, se mantuviera no obstante respetuoso con la “dignidad del
ser humano” a la que apela Muñoz Conde, podría ponerse en tela de juicio la objeción
de que aquél no pudiera encontrar ninguna legitimidad en una sociedad democrática y
en el Estado de Derecho. La cuestión, entonces, debe plantearse, a mi juicio, en los
siguientes términos. En primer lugar, debe indagarse acerca de si para el Derecho penal
es sostenible un concepto puramente normativo de persona, ya sea en el sentido particular
de Jakobs o en cualquier otro. Pero en segundo lugar, y aun cuando un concepto
tal fuera sostenible, la pregunta definitiva a la que hay que dar respuesta es la relativa a
si el substrato que en todo caso habrá de quedar tras el despojo a alguien de la condición
—exclusivamente normativa— de persona, esto es, el hombre empírico del campo
de la experiencia (homo phenomenon en el sentido de Kant), no será portador ya de
cualidades inmanentes determinantes de una negación de validez y de legitimidad a
toda actuación sobre él que violente tales cualidades. Si así fuera, entonces no cabrá
conc eder espacio alguno a ningún Derecho penal del enemigo. A este respecto, hay que
decir ya que, en contra de lo que, según ya hemos visto, parece insinuar Jakobs, la
evidencia de que el Derecho penal del enemigo se desarrolle con base en reglas, y no
como una práctica de actuaciones espontáneas e impulsivas, no dice nada acerca de la
legitimidad de aquél. Pues lo decisivo no es la existencia de reglas sino el contenido
material, esto es, axiológico, de dichas reglas, y si las mismas se opusieran a algún
valor fundamental, entonces no cabría reconocerles ninguna legitimidad. Cuestión
diferente, cuya respuesta, sin embargo, ha de quedar aquí suspendida y aplazada, es la
relativa a si en el caso de que se niegue legitimidad al Derecho penal del enemigo, el
Derecho dispondrá de reglas adecuadas para tratar a unas formas de criminalidad que,
sin la menor duda, y en muy diversos planos, no pueden parangonarse ni de lejos con la
criminalidad a la que convencionalmente podemos denominar como “tradicional”.
La construcción de un “Derecho” penal del enemigo podría ser válida si, a su vez,
se aceptara también como válida la diferenciación que hace Jakobs entre persona e
individuo en relación precisamente con el Derecho penal, en el sentido de que éste se
dirigiría sólo —y, por ello, tendría como sujetos de la imputación jurídico-penal
exclusivamente— a las personas. En efecto, en tal caso, quienes no fueran reconocidos
como personas, sino sólo como meros individuos, ya no estarían sujetos al Derecho
penal. Para el caso de que fuera necesaria alguna reacción estatal frente a ellos, deberían
establecerse entonces medidas que seguirían reglas diferentes a las del Derecho
penal, y cuyo principio o punto de vista valorativo fundamental, esto es, legitimador,
debería ser uno distinto al del reconocimiento del hombre como persona, como ser
responsable, toda vez que éste, como ya pusiera de relieve Stratenwerth, es el principio
que constituye la directriz de toda regulación de conductas humanas y el que, por ello
mismo, se encuentra en el punto de partida del Derecho penal216. En este sentido, ese
“Derecho” penal del enemigo podría justificarse, por ejemplo, mediante el principio de
necesidad de aseguramiento cognitivo frente a peligros y quedar limitado en virtud de
una ponderación de males de la que resultara que aquél es el mal menor, tal y como
apunta Silva Sánchez217. La cuestión, empero, es si puede sostenerse que el Derecho
penal tiene realmente como destinataria a la persona, en el sentido de Jakobs, y no al
individuo, es decir, al hombre real individual, empírico218. Si esto último fuera lo
correcto, entonces no podría justificarse ya ningún Derecho penal del enemigo excepcional,
pues su destinatario sería idéntico al del Derecho penal “ordinario” y, por ello,
debería regirse por los mismos principios que éste y quedar sometido a sus mismas
reglas, límites y garantías. Y esto último, precisamente, es lo que me parece correcto
como paso a demostrar.
Independientemente de cuál sea la fundamentación teórica del concepto de persona
que se estime más correcta, es cierto, sin duda, que el ordenamiento jurídico parte de
un concepto de persona entendido como construcción normativa en algunos de sus
ámbitos particulares, sobre todo en el Derecho civil y en el Derecho público. A este
respecto es clásica ya la doctrina de Kelsen. “La llamada persona física” —dice— “no
es por lo tanto un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que
atribuyen deberes y derechos al mismo hombre. No es una realidad natural, sino una
construcción jurídica creada por la ciencia del derecho, un concepto auxiliar en la
descripción de hechos jurídicamente relevantes. En este sentido” —concluye— “la
llamada persona física es una persona jurídica”219. Así pues, la persona —en ese
sentido— no es más que un centro de imputación normativa de efectos jurídicos,
normalmente de derechos y deberes, aunque también de expectativas, cargas, etc.220
Por lo demás, Jakobs tiene que reconocer que, en ese sentido, el concepto de persona es
“relativo”, pues si bien un niño pequeño puede ser persona en Derecho civil en la
medida en que puede ser propietario, en cambio no lo es en Derecho penal en la
medida en que carece de capacidad de culpabilidad, y si bien un autor juvenil de quince
años con capacidad de culpabilidad es persona para el Derecho penal, sin embargo no
lo es para el Derecho electoral en sentido político221. En este sentido, no puede verse
inconveniente alguno en el entendimiento de la “persona” como portadora de roles
(propietario, elector, etc.) y de que tales roles comportan determinadas exigencias y
expectativas normativas cuyo destinatario es la persona. En este plano, necesariamente
abstracto, también es posible entender incluso que, en principio, para nada entra en
consideración el individuo real con sus capacidades y facultades psicofísicas. Ahora
bien, y sin embargo, también parece que hay que entender que, en rigor, este no es el
plano que corresponde propiamente a la regulación de “conductas humanas”, sino más
bien el propio de las normas impersonales de valoración, o bien el de las denominadas
como normas o proposiciones distributivas por Joseph Esser. Por distribución se
entiende la “adjudicación de bienes y otros valores, pero también desvalores, daños,
gastos y riesgos de daño (peligros)”222. Es decir, si se quiere, por distribución se podría
entender también, formalmente y mutatis mutandis, la atribución de derechos y deberes,
de roles y de expectativas normativas y, por lo tanto, el modo en que el orden
normativo constituye a la persona como centro de la imputación de derechos y de
deberes. En esta distribución y atribución, sin embargo, no parece que quepa ver nada
más que meros juicios de valor o de deber ser que no pueden fundamentar más que un
deber impersonal (müssen) cuyo significado no va más allá de que las relaciones de
adjudicación establecidas mediante la distribución tienen que realizarse223. Para esta
concepción del deber, empero, la persona no entra en consideración como sujeto sino
sólo como objeto de la distribución224, y en este sentido, por ello, como dice con razón
Armin Kaufmann, por ejemplo, tanto el bebé como el inimputable tienen que pagar
impuestos, del mismo modo que bajo determinadas condiciones tienen que indemnizar225.
Ahora bien, a estos deberes impersonales les corresponde no sólo el que tengan
que realizarse las relaciones de adjudicación, o tengan que cumplirse las expectativas
normativas de los roles que constituyen su objeto, sino sobre todo que las mismas se
realicen o cumplan efectivamente226. Sin embargo, y parafraseando a Jakobs, hay que
tener en cuenta que estos deberes impersonales (normas de distribución), a diferencia
de lo que ocurre con las leyes físico naturales, carecen completamente de fuerza
genuina para realizarse227, y que para ello habrá que apelar, entonces, a alguna fuerza
externa a los mismos que tenga la capacidad de realizarlos efectivamente.
La fuerza, por así decirlo, capaz de realizar el deber o de cumplir con las expectativas
normativas del rol no puede ser la persona misma. Ésta no es más que el objeto que
resulta de la imputación de deberes o de la asignación de roles cargados de expectativas
normativas. Por ello, y más allá de una mera contemplación abstracta, sólo cabe
entender que la efectiva realización del deber, o bien el efectivo cumplimiento de las
expectativas del rol, serán el modo en virtud del cual se puede actualizar la persona.
Pero entonces hay que reconocer que aquello por medio de lo cual se dé al deber o a la
expectativa el cumplimiento que actualizará a la persona tiene que ser algo distinto a la
persona misma. Así tiene que reconoc erlo el mismo Jakobs. En el caso de la persona
física, no puede prescindir, al menos, del dato empírico de la consciencia de los indiv iduos
(sistemas psíquicos), pues de lo contrario no sería posible la actualización práctica
y efectiva del sistema social, esto es, de la comunicación. En efecto, según Jakobs, los
derechos y deberes que constituyen a la persona únicamente pueden ser “administrados
a través de un cuerpo y de una consciencia”, para ello es preciso “como mínimo un
cuerpo animado”, y “la consciencia es necesaria porque la comunicación se halla
estructuralmente acoplada a ella”228. De aquí, sin embargo, sólo puede resultar que la
fuerza a la que es preciso apelar para el cumplimiento de los deberes y de las expectativas
normativas tiene que radicar necesariamente en el sistema biopsíquico. Pero esto,
entonces, significa que no es en modo alguno la persona, sino sólo el hombre empírico
y concreto del mundo de la experiencia el que puede y tiene que ser destinatario de los
dispositivos que se establezcan para asegurar el cumplimiento de los deberes y de las
expectativas normativas, o bien la vigencia de las normas (de valoración, constitutivas
de la sociedad), es decir, de las normas de determinación y de las sanciones. Esta es,
por otra parte, la tesis de una opinión absolutamente dominante que, además, me parece
correcta. El Derecho penal, como dice con razón Zaffaroni, debe partir de que tanto los
conflictos para los que proyecta decisiones como las consecuencias que establece
tienen lugar en un mundo físico y en una realidad social “protagonizada por la interacción
de personas dotadas de un psiquismo que tiene sus estructuras”229. Como ya
indicara Maiwald, en Derecho penal “sujeto de la imputación es el hombre, si y en la
medida en que actúa responsablemente”230. Por eso mismo, el sujeto de las consecuencias
jurídico-penales también es el hombre y no la persona, tal como lo enfatiza Schünemann
al decir que “el mal de la pena tampoco se aplica a un rol abstracto, sino a un
hombre real de carne y hueso”231.
En efecto, el orden social, constituido en primer término por el conjunto de las
normas de valoración y de distribución —o, si se quiere, por un determinado sistema
de comunicaciones—, carece en sí mismo de fuerzas o mecanismos que aseguren su
realización efectiva o su vigencia real. Un aseguramiento de su realización sólo puede
pretenderse, o bien mediante su imposición por la fuerza o la coacción, o bien mediante
la creación de una obligación. Como ya se dijo antes, sin embargo, únicamente en este
último caso, y en modo alguno en el primero, podrá reconocerse a dicho orden como
Derecho232. El concepto de obligación de que aquí se trata ya no se identifica con el
deber ser impersonal (müssen), puramente axiológico, de las normas de valoración en
el sentido ya expuesto. Ahora se trata de un concepto de deber (sollen) en sentido más
bien teleológico, porque su fin es un “deber hacer” que tiene por objeto, precisamente,
el contenido axiológico de aquel deber ser impersonal233. La obligación de que aquí se
trata ahora se caracteriza por fundamentar un “concreto deber” (konkretes Sollen)234, en
el sentido, que ya definiera Binding, de “un deber personalísimo que consiste en la
puesta en práctica de la capacidad de acción”235. De este modo, pues, como dice Armin
Kaufmann, “los deberes en este sentido tienen el mismo objeto que las normas [de
determinación]: la omisión o la realización de un acto (final)”236, y por otro lado se
orientan a la producción en sus destinatarios de un efecto psico-social de motivación237.
Ahora bien, de todo esto sólo puede resultar como conclusión válida que la teoría de la
responsabilidad penal —de la imputación— no toma como referencia a la persona en
cuanto construcción social o normativa, sino al hombre238. Por otro lado, esto mismo
hay que decir con respecto a las consecuencias jurídicas, más concretamente con
respecto a la pena239. Aquí debe tenerse en cuenta no sólo la observación de Schünemann
de que a quien se castiga es a un hombre de carne y hueso, sino sobre todo que el
postulado kantiano de la teoría de la pena, conforme al cual el delincuente no debe
poder ser utilizado como medio para alcanzar fines sociales, también tiene como
referencia al hombre, y no a la persona, pues nada distinto puede derivarse del hecho
de que Kant apele precisamente a “su personalidad innata” como al valladar que lo
debe proteger frente a una tal instrumentalización240.
De todo lo expuesto se puede deducir ya como una conclusión segura y cierta que
en Derecho penal, el sujeto tanto de la imputación como del castigo no puede estar
constituido por una persona normativa o jurídica, esto es, entendida como una construcción
social y normativa, sino que aquél no puede estar representado por nada más
que por el hombre, por el individuo humano. En este sentido, además, como ha dicho
con razón Schünemann, “el reemplazo que propone Jakobs del individuo por la persona
como mero portador de un rol en Derecho penal destruye justamente su legitimación”
241. Ahora bien, todo esto debe llevarnos a aclarar que en Derecho penal —y, a mi
juicio, sin excepción en todo ordenamiento jurídico de “conductas humanas”—, la
apelación al punto de vista valorativo de la concepción del hombre como persona
responsable, en cuanto directriz de la regulación, no remite en modo alguno a ningún
concepto normativo de persona, sino más bien al substrato ontológico de la persona
responsable, y que dicho substrato no puede estar constituido por nada más que por el
hombre individual empírico242. Justamente la concepción del hombre como persona
responsable, si no quiere ser una completa invención extraña al mundo real, es posible
sólo a partir del reconocimiento en el hombre empírico de ciertas propiedades y estructuras
ónticas previas que constituyan precisamente las condiciones mismas de la
posibilidad de aquella concepción y no de otra distinta. En mi opinión, y a diferencia
de lo que postulan Stratenwerth y Cerezo, no ha de procederse a fijar primero una
determinada concepción valorativa que permita luego descubrir las estructuras lógicoobjetivas
del ser humano243, sino justamente al revés. Si el Derecho no se dirige a las
fuerzas de la naturaleza ni a los animales, sino al hombre, entonces habrá de ser ya la
estructura óntica del ser humano lo primero que tiene que entrar en consideración. Esta
estructura óntica es portadora ya de las condiciones de posibilidad de una determinada
concepción del ser humano excluyente de otras diferentes. La concepción del ser
humano como persona responsable sólo resulta posible si la estructura óntica del ser
humano es portadora de las condiciones de posibilidad de dicha concepción. En tal
caso, será obligado atenerse a tal concepción, de modo que la misma sea erigida en
criterio valorativo o medida de enjuiciamiento de la corrección de la regulación jurídica,
esto es, del Derecho. Si una regulación tiene por objeto conductas humanas, sólo
cabrá reconocerle el carácter de Derecho en el caso de que la misma respete la estructura
lógico-objetiva fundamental que impone la concepción del hombre como persona
responsable, mientras que si la violenta ya no debe poder ser comprendida como
Derecho, sino sólo como un mero y puro dispositivo de fuerza y coacción244.
Si el Derecho, pues, debe partir de la concepción del hombre como persona responsable,
ello implica de un modo necesario que aquello que hace al hombre precisamente
una persona responsable, y no algo distinto, tiene que estar ya previamente dado en la
estructura ontológica del mismo ser humano, o si se prefiere en la naturaleza humana245.
Pues de lo contrario el Derecho no podría partir de tal concepción del ser humano,
y no se debe aquello que no se puede. La estructura ontológica del ser humano, que
necesariamente ha de ser respetada por el Derecho, está constituida por todo aquello
que fundamenta la dignidad humana246. Ésta, evidentemente, no es producto ni resulta
de ninguna construcción normativa, sino que se entiende como algo de lo que es
portador en sí mismo todo hombre por el mero hecho de su existencia. Pufendorf
advirtió que ya en la mera palabra de hombre hay alguna dignidad247. Esta dignidad no
la predicaba Pufendorf de ninguna idea racional de la esencia del hombre, sino más
bien del hombre empírico y en virtud de un método científico de análisis mediante
observación que, por supuesto, le permitía luego realizar generalizaciones (empíricas)
248. Para Pufendorf , la cualidad más sobresaliente de la naturaleza humana es la
imbecilitas, a la cual entendió como el desamparo del hombre entregado a sí mismo, y
explicó mediante la ficción de un hombre abandonado en un país desierto. Pero semejante
cualidad va seguida de la socialitas, es decir, de la necesidad para el hombre de
vivir en sociedad con otros hombres249. La dignidad del hombre radica, por un lado, en
que posee la luz del entendimiento y la capacidad de distinguir y de elegir250, y por ello
en que es un ser éticamente libre251, y por otro lado en su sociabilidad, es decir, en su
capacidad de vinculación al orden ético social de una comunidad252. Ahora bien, tal
dignidad corresponde en igual medida a todos los hombres. Esto supone, a mi juicio,
que la dignidad del hombre radica ante todo en su facultad o capacidad de obrar
finalmente, es decir, conforme a sentido, y en su capacidad de vinculación a un orden
ético-social (sociabilidad), esto es, con la conciencia de que le es posible cumplir su
compromiso con dicho orden. Evidentemente no es preciso que el hombre actualice
tales capacidades. Su dignidad se basa en la simple posesión de las mismas y la detenta
incluso aunque no las actualice253, pues la sociabilidad no tiene por sí misma ninguna
fuerza vinculante254. Dignidad humana la poseería en igual medida que cualquier otro
hombre, aquél que decidiera apartarse por completo de toda comunidad de hombres
para vivir completamente sólo y en un estado completamente inactivo. Así pues,
teóricamente sería posible imaginar, como describe el discurso del Derecho penal del
enemigo, que algún o algunos hombres renunciaran a la sociabilidad y optaran de ese
modo por configurar su vida fuera y al margen de la sociedad, e incluso por oponerse
frontalmente al orden de la misma. En estos casos ninguna razón puede haber para
negar que una decisión semejante sea la expresión de un hombre éticamente libre, con
lo cual también quienes decidieran separarse de un modo duradero de un orden social
tendrían que ser reconocidos como personas responsables y ser tratados como tales, es
decir, de acuerdo con su dignidad humana. Así parece estimarlo Pufendorf , al decir
que aunque no se pueda esperar de otro hombre nada bueno ni malo, la naturaleza
quiere que se le trate como afín y semejante, ya que esta razón por sí sola, aunque no
hubiera ninguna otra, es suficiente para que el género humano forme una comunidad
pacífica255.
En Pufendorf, pues, no hay ninguna base para excluir a ningún hombre de la sociedad.
Esto es lógico, pues él no establece distinciones entre los hombres en virtud de
ninguna atribución de status, sino que se sitúa en el plano ontológico de la dignidad del
hombre, la cual poseen todos por igual y no puede ser negada a ninguno. Ahora bien,
como aprecia acertadamente Welzel, para Pufendorf , la igualdad natural de los hombres
no es, como pensaba Hobbes, una igualdad en las fuerzas, sino una igualdad en el
Derecho cuyo fundamento radica en la sociabilidad que está dada en la naturaleza
humana como tal256. Esta idea de la dignidad humana vinculante para el Derecho
constituye, a mi juicio, el argumento decisivo contra el Derecho penal del enemigo.
Como un dato de la máxima importancia habría que tener en cuenta ya que, como
recuerda y expone documentadamente Welzel, la idea de la dignidad del hombre como
ser éticamente libre, formulada por Pufendorf ya antes de Kant, constituye la base a
partir de la cual se desarrolla la noción de los derechos del hombre y de la libertad257.
Pufendorf ayudó históricamente a preparar la declaración de derechos norteamericana
gracias a la influencia de sus ideas en el pensamiento de John Wise, a quien se reconoce
como el primer demócrata americano y padre de la democracia americana258. La
idea de la dignidad del hombre explica que en la tradición jurídica de las declaraciones
de derechos se distinga entre derechos —y garantías— de la persona, a la cual hay que
entender en este contexto como sinónimo de hombre o de individuo humano, y derechos
del ciudadano. Los primeros se reconocen a todo hombre por el mero hecho de
existir 259 y algunos de ellos se declaran asimismo como inalienables e imprescriptibles.
Los segundos, en cambio, y como es lógico, sólo se reconocen a quienes, como ciudadanos,
forman parte de una determinada comunidad política, y sí pueden ser objeto de
limitación o de privación260. Como recuerda Ferrajoli, desde la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789, hombre y ciudadano
constituyen dos status subjetivos de los que dependen dos clases diferentes de derechos
fundamentales, los de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en
cuanto individuos o personas, y los de ciudadanía, que corresponden en exclusiva a los
ciudadanos261. Entre los derechos del hombre en cuanto individuo humano, la Declaración
enumera en sus artículos 7 a 10 las garantías del habeas corpus y todas las garantías
penales y procesales. Estas garantías del hombre deben considerarse intangibles
con respecto a todos, y en su violación hay que ver siempre un atentado a la dignidad
del ser humano.
Como ya dije más arriba262, un Derecho penal del enemigo podría encontrar un espacio
legítimo únicamente en el caso de que el Derecho penal “ordinario” tuviera como
destinataria a la persona o, si se prefiere, al ciudadano, pues un despojo de estas
condiciones deja al descubierto al individuo humano, y dicho despojo aún dejaría un
espacio de legitimidad para una regulación jurídica que, aun siendo diferente y excepcional,
no entrara en conflicto con la dignidad del ser humano. Pero si, como he tratado
de demostrar, es cierto que el Derecho penal no tiene como destinatario a la persona
jurídica, esto es, a la persona entendida como construcción normativa, sino al hombre,
entendido como individuo humano, entonces no debe ser posible fundamentar legítimamente
ningún “Derecho penal del enemigo”, esto es, ningún ordenamiento diferente
y excepcional. Si las reglas de este Derecho penal tuvieran unas características sólo
“especiales” —no excepcionales— en razón de las particularidades de los hechos o de
los autores a los que se dirige, de tal modo que las mismas partieran de la consideración
de sus destinatarios como personas responsables y fueran, por consiguiente,
compatibles con el debido respeto a la dignidad del ser humano, entonces estaríamos
en presencia de un mero sector particular del Derecho penal. En este caso, la denominación
Derecho penal del “enemigo” no tendría más que un sentido formal y semántico,
o, si se quiere, para decirlo con palabras de Schünemann, el valor de una “metáfora
engañosa”263. Si, por el contrario, las reglas de un tal ordenamiento prescindieran de la
consideración de sus destinatarios como personas responsables, de modo que implic aran
una infracción del principio material de justicia, de validez a priori, del respeto a la
dignidad del ser humano, entonces habría un fundamento absoluto para reconocer a
tales reglas como injustas, negarles el carácter de Derecho y, con esto, también su
fuerza obligatoria 264.
El Derecho penal democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre
como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca
reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún
caso265. Un ordenamiento que incluyera reglas incompatibles con la dignidad del ser
humano, como se ha dicho, sería injusto, y daría lugar a que el Estado quedara desvinculado
del Derecho, toda vez que, como proclama el art. 1 de la CE, la justicia es un
valor superior del ordenamiento jurídico del Estado de Derecho. Ni siquiera el hombre
puede disponer de su dignidad, porque ésta es una cualidad inseparable de su substrato
ontológico266. Como ya vimos, para Pufendorf la cualidad más sobresaliente del
hombre es la que él designó con el nombre de imbecilitas y entendió como el desamparo
del hombre entregado a sí mismo. Semejante cualidad tiene como fuerza neutralizadora
a la socialitas, es decir, a la necesidad para el hombre de vivir en sociedad con
otros hombres, la cual es actualizable gracias a la libertad ética del hombre, es decir, a
su dignidad. Un hombre que, renunciando a la sociabilidad, optara por configurar su
vida fuera y al margen de la sociedad, y se opusiera incluso frontalmente a su orden,
expresaría también en ello una decisión de libertad ética y con ella mantendría intacta
su dignidad267. En esa situación, sin embargo, tendría que enfrentarse él solo a ese
orden, extraño a él, configurado como sociedad por otros hombres, y tendría también
que esperar respuestas y reacciones de dicho orden del mismo modo que tiene que
esperarlas del orden físico–natural con el que se relaciona e interactúa. Ahora bien,
mientras que las respuestas y reacciones del mundo físico–natural son necesarias e
inapelables, las del mundo social sólo son contingentes, pues solo pueden ser entendidas
como producto de convenciones entre hombres, es decir, de seres iguales al que ha
decidido libremente renunciar a la sociabilidad para mantenerse él solo en la imbecilitas
de que hablaba Pufendorf . Pero así como las reacciones y respuestas del mundo
físico–natural no conocen nada acerca de su mesura ni de su justicia, porque son así y
no pueden ser de ningún otro modo, las del mundo social, por el contrario, en la
medida en que no son necesarias, sí tienen que ser medidas con los criterios del valor,
de la justicia y de la proporcionalidad. Por todo esto, parece necesario reiterar aquí la
llamada de Pufendorf, y entender con él que aun cuando no se espere de otro hombre
nada bueno (ni malo), la naturaleza quiere que se le trate como afín y semejante
nuestro, porque esta razón basta por sí sola, aunque no hubiera ninguna otra, para que
el género humano forme una comunidad pacífica268. Por otro lado, hay que tener en
cuenta que en muchos de los supuestos que quieren ser absorbidos por el discurso del
Derecho penal del enemigo, se trata de casos típicos de delincuentes por convicción269.
Ahora bien, como dijera Welzel, “también aquí, y precisamente aquí, el Derecho deberá
mostrarse como Derecho y no simplemente como poder”270, para que de ese modo “la
lucha en torno a la conformación justa de las relaciones sociales sea siempre una
polémica entre ideas, y no se trate de poner fin a ella por el sometimiento, ni mucho
menos por la aniquilación del hombre por el hombre”271.

* Abreviaturas utilizadas: art. = artículo; AT = Allgemeiner Teil; Cap = capít ulo; coords.= coordinador/es;
CPC = Cuadernos de Política Criminal; dir. = director/a; Ed. = Editorial; ed. = edición; eds. = editores; GA =
Goltdammers Archiv; JpD = Jueces para la Democracia; JZ = Juristenzeitung; Lib. = Libro; N. = Número; n. =
nota; p. = página ; pfo. = párrafo; PG = Parte General; pp. = páginas; PJ = Poder Judicial; RP = Revista penal;
RDPC = Revista de Derecho penal y Criminología; RECPC = Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología,
http://criminet.ugr.es/recpc; s.f, = sin fecha; ss. = siguientes; StV = Strafverteidiger; t. = tomo; ZStW =
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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1 Véase, por ejemplo, Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp.
163 ss. ("tercera velocidad del Derecho penal"); Cancio Meliá , JpD, nº 44 (2002), pp. 19 ss., y más recientemente,
el mismo, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003, pp. 59 ss., 62 ss.
2 Véase Jakobs, en Estudios de Derecho penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pp. 294 ss.; el mismo, AT, 2ª ed.,
2/25c; el mismo, en Estudios de Derecho judicial, nº 20 (1999), CGPJ/Xunta de Galicia (eds.), pp. 137 ss. el
mismo, en Eser/Hassemer/Burkhardt (eds.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, C. H.
Beck, München, 2000, pp. 51 ss.; el mismo, en Jakobs/Cancio (n. 1), pp. 21 ss.; Pawlik, GA 1998, pp. 378 ss.;
Müssig, GA 1999, pp. 121 ss. Lesch, GA 2000, pp. 355 ss.; parcialmente, Brugger, JZ 2000, p. 165. En la doctrina
española, Silva Sánchez, La expansión (n. 1), pp. 166 s., parece rechazar la legitimidad de este Derecho penal del
enemigo, sobre el cual plantea la duda acerca de si es realmente “Derecho” o si, por el contrario, es un “no-
Derecho”; sin embargo, también parece dejar la puerta abierta a su admisibilidad (loc. cit., pp. 165 s.) en la medida
en que el mismo, siendo un mal, pueda ser visto, no obstante, como el “mal menor” (loc. cit., p. 166); parece
decantarse por la admisibilidad del Derecho penal del enemigo Pérez del Valle, CPC nº 75 (2001), pp. 610 ss.,
especialmente p. 612, cuando advierte, por una parte, que su investigación intenta “dejar a la vista algunos
aspectos del derecho penal del enemigo que tal vez podrían ser considerados por sus críticos”, por otra que “el
derecho penal del enemigo no es una disfunción del individualismo social, sino una consecuencia de sus propias
limitaciones ante un pluralismo cultural y político —el que viene de fuera de su propia tradición— que la
desborda”, y finalmente que “los principios constitucionales asumidos por el derecho penal no representaron nunca
obstáculos —no los representaron nunca— para la sanción de graves riesgos para la estabilidad del sistema
político democrático, como es el caso de la tipificación de delitos de asociación ilícita en ordenamientos liberales”,
y, finalmente, que “con frecuencia [aquellos principios] han sido esgrimidos en muchas ocasiones como fundamento
de estas sanciones”.
3 En la doctrina alemana véase en contra, entre otros y por ejemplo, Wolter, GA 1999, pp. 158 ss.; Eser, en
Eser/Hassemer/Burkhardt (eds.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, C. H. Beck,
München, 2000, pp. 37 ss.; Schneider, ZStW 113 (2001), p. 506; Schünemann, GA 2001, pp. 211 s.; y en la
doctrina española, también en contra, entre otros, Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su
tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 117
ss.; el mismo, RP nº 10 (2002), p. 14; el mismo, El nuevo Derecho penal autoritario, en Losano/Muñoz Conde, El
Derecho ante la globalización y el terrorismo, Alexander von Humboldt Stiftung/Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
pp. 172 ss.; Cancio , JpD nº 44 (2002), pp. 23 ss.; el mismo, en Jakobs/Cancio (n. 1), pp. 89 ss.; Maqueda Abreu,
JpD nº 47 (2003), p. 11; Laurenzo Copello, RDPC nº 12 (2003), pp. 455 s.; Portilla Contreras, El Derecho penal y
procesal del “enemigo”. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos, en
Dogmática y Ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo I, Madrid, 2004 (cit. LH-Bacigalupo I), pp. 706 s.
y 708 ss.; Díez Ripollés, JpD nº 49 (2004), p. 37; el mismo, en RECPC 06-03 (2004), http://criminet.ugr.es/recpc,
p. 24; con matices Zugaldía , Seguridad ciudadana y Estado social de Derecho, en Estudios penales en recuerdo del
Profesor Ruiz Antón, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004 (cit. Ep-Ruiz Antón), pp. 1132 s.; Faraldo Cabana, Un
Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, en Faraldo (dir.) y Brandariz/
Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globlalización, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 310 ss.; Ramos Vázquez, Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho penal en
la sociedad actual, en Faraldo (dir.) y Brandariz/Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la
globalización, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 95 ss.; muy esclarecedor es el magnífico e impresionante
estudio crítico de Brandariz, Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las
sociedades contemporáneas, en Faraldo (dir.) y Brandariz/Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la
era de la globalización, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 ss., 54 ss.
4 Véase, en este sentido, Silva Sánchez, La expansión (n. 1), p. 166, donde dice que “constatada la existencia
real de un Derecho penal de tales características —sobre lo que no parece que pueda plantearse duda alguna—, la
discusión fundamental versa sobre la legitimidad del mismo”; véase una enumeración de disposiciones legales
españolas que podrían ser valoradas como Derecho penal del enemigo en Portilla Contreras, en LH-Bacigalupo I
(n. 3), pp. 693 s. nota 1 y pp. 708 ss., concluyendo su investigación con la afirmación de que “la ‘idea’ de un
Derecho penal y procesal de enemigos es, desde hace años, una realidad” (loc. cit., p. 720). Por su parte, Jakobs
advierte acerca de cómo “el legislador está pasando a una legislación —denominada abiertamente de este modo—
de lucha”; véase, Jakobs, en Jakobs/Cancio (n. 1), pp. 38 s. y la relación que cita de leyes alemanas que se
denominan, precisamente, “leyes para la lucha contra…”; sobre esto último, además, Jakobs, en
Eser/Hassemer/Burkhardt (n. 2), pp. 51 s.
5 Véase, por todos, Portilla Contreras, en LH-Bacigalupo I (n. 3), pp. 708 ss. y especialmente p. 720.
6 Así, nos recuerda Faraldo Cabana, Un Derecho penal de enemigos (n. 3), p. 311, cómo las dictaduras chilena
y argentina caracterizaron a los disidentes como “enemigos internos”. En el mismo sentido, en relación con el
Derecho penal especial para extraños a la comunidad avalado por Mezger en el tiempo del nacionalsocialismo,
véase Muñoz Conde, El nuevo Derecho penal autoritario (n. 3), p. 172, donde advierte que “entonces se trataba de
un régimen totalitario, en el que se daba por sentado que existiera un Derecho penal de este tipo para los ‘enemigos’
o ‘extraños a la comunidad’”.
7 Sobre ella, véase Muñoz Conde, en Díez/Romeo/Gracia/Higuera (editores), La Ciencia del Derecho penal
ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. José Cerezo Mir, Ed. Tecnos, Madrid, 2002 (cit. LH-Cerezo),
pp. 496 ss., 504 ss. (= RP nº 9 [2002], pp. 48 ss., 54 ss.).
8 Véase, en sentido similar, Muñoz Conde, Edmund Mezger (n. 3), pp. 118 s. y El nuevo Derecho penal autoritario
(n. 3), pp. 172 s.
9 Véase Elías Díaz, Estado de Derecho, en Filosofía política II, Teoría del Estado, edición de Elías Díaz y
Alfonso Ruiz Miguel, Ed. Trotta, Madrid, 1996, p. 63: “no todo Estado merece ser reconocido con este, sin duda,
prestigioso rótulo cualificativo y legitimador que es —además de descriptivo— el Estado de Derecho: un estado
con Derecho (todos o casi todos) no es, sin más, un Estado de Derech